De bestuursovereenkomst
Wie tot het bestuur toetreedt, gaat met de vereniging bij de benoeming tot bestuurder in feite een overeenkomst aan. Er zijn evenwel nog steeds weinig Verenigingen, die de bestuursleden daartoe een contract ter ondertekening voorleggen. Dat kan tot gevolg hebben, dat tussen partijen niet (geheel) duidelijk is, wat nu precies wel en wat niet van de bestuurder wordt verlangd. Daarom verdient het de voorkeur een toetredend bestuurder een contract te laten ondertekenen, waarbij zijn taken en zijn eventuele honorarium goed zijn geregeld. Een dergelijke overeenkomst is bijvoorbeeld de model bestuursovereenkomst (met bijbehorende Algemene Bepalingen), zoals die wordt verspreid door Consen, de belangenorganisatie voor beroepsmatige beheerders en bestuurders van Verenigingen van Eigenaars.
Een dergelijke overeenkomst is te beschouwen als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. Op de voet van artikel 7:401 BW en te dien aanzien verschenen jurisprudentie dient de bestuurder bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer, dat wil zeggen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht te nemen.
De aansprakelijkheid van bestuurders
In beginsel dient elke bestuurder zich er van bewust te zijn, dat wie als bestuurder zijn taak niet naar behoren vervult of zijn bevoegdheden te buiten gaat, daarvoor persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld. Zowel door de Vereniging als door derden. Er moet dan wel schade zijn geleden en die schade moet het gevolg zijn van het doen of nalaten van de betreffende bestuurder. De aansprakelijkheid van bestuursleden jegens de Vereniging, dus de interne aansprakelijkheid wordt geregeld in het nader te noemen artikel 2:9 BW. De aansprakelijkheid van bestuursleden jegens derden kan voortvloeien uit een door de bestuurder in die hoedanigheid jegens derden begane onrechtmatige daad.
De Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA), welke Wet betrekking heeft op bijvoorbeeld loonbelasting, omzetbelasting, premies volks- en werknemersverzekeringen etc., is alleen van toepassing op commerciële verenigingen, dat wil zeggen verenigingen die een onderneming in de zin van de Wet op de Vennootschapsbelasting drijven en dus aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen. De hier besproken verenigingen zijn dat in de regel niet.
De interne aansprakelijkheid
Titel 9 van Boek 5 BW (het appartementsrecht) rept niet over bestuurdersaansprakelijkheid. Wèl verwijst artikel 5:124 lid 2 BW naar de toepassing van gedeelten van de titels 1 en 2 van Boek 2 BW (het gewone verenigingsrecht), waaronder begrepen artikel 2:9 BW: “elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de aan hem opgedragen taak …”.
De literatuur licht toe, dat pas van aansprakelijkheid als in dit artikel bedoeld sprake is bij een onmiskenbare en duidelijke tekortkoming, een tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt.
De veelvuldige jurisprudentie heeft deze begrippen de laatste jaren verder uitgewerkt en als standaardnorm vastgelegd, dat een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW pas aansprakelijk is als hem, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een ernstig verwijt treft. De Hoge Raad noemt in dat kader een aantal in aanmerking te nemen omstandigheden op, waarbij aansprakelijkheid van de bestuurder aan de orde zou kunnen komen: “de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taken berekend is en deze nauwgezet vervult.”
Nadere uitwerking van deze standaardnorm leert, dat in de praktijk voor daadwerkelijke bestuurdersaansprakelijkheid wel van een bijzonder ernstig verwijt sprake moet zijn. Zelfs wordt aansluiting gezocht bij het criterium opzet of bewuste roekeloosheid. In de praktijk is bijvoorbeeld van zo’n onbehoorlijke vervulling van de opgedragen taak sprake, indien de bestuurder niet zodanig aantekening van de vermogenstoestand van de vereniging houdt, dat daaruit niet te alle tijde de rechten en verplichtingen van de vereniging kunnen worden gekend; of indien de bestuurder voortdurend en bewust de regels van de reglementen terzijde legt; maar ook indien de bestuurder stelselmatig de crediteuren van de vereniging niet betaalt, de vorderingen van de vereniging niet int, het verplichte reservefonds niet in stand houdt, etc.
En bij budgetoverschrijding?
In de meeste (model)reglementen is vastgelegd, dat de bestuurder in spoedeisende gevallen (bijvoorbeeld lekkage) opdracht kan geven voor het uitvoeren van reparaties tot een bepaald bedrag, welk bedrag in de akte van splitsing is aangegeven. Ook is veelal geregeld, dat de bestuurder van de Vergadering van Eigenaars machtiging nodig heeft om over de gelden uit het reservefonds te beschikken. Dat zou betekenen, dat de bestuurder geen mogelijkheden heeft om daadwerkelijk tot reparatie te laten overgaan, indien de daarmee gemoeide bedragen boven zijn bevoegdheid komen. Dat zou dus tot een onwerkbare situatie kunnen leiden.
Een ander geval doet zich voor, indien de Vergadering van Eigenaars wèl heeft besloten om bepaalde onderhouds-, renovatie- en/of andere (soortgelijke) werkzaamheden binnen een vastgesteld budget te laten uitvoeren en vervolgens bij de uitvoering van die werkzaamheden blijkt, dat een al dan niet aanzienlijke overschrijving van het budget noodzakelijk is om tot een voltooiing van de werkzaamheden te geraken.
Ter zake deze regelmatig in de praktijk voorkomende problemen dient voorop te worden gesteld, dat vaststelling van de jaarrekening, waarin deze uitgaven zijn opgenomen, in ieder geval leidt tot impliciete aanvaarding van de budget- en bevoegdheidsoverschrijding door de bestuurder. Vaststelling van de jaarrekening heelt dus in feite de “overtredingen” van de bestuurder.
Maar wat, indien de Vergadering van Eigenaars de betreffende jaarrekening niet vaststelt en de ”overtredingen” niet goedkeurt? Is in dat geval de bestuurder zondermeer aansprakelijk? Neen: zoals hierboven reeds uiteengezet dient de bestuurder te handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Dat betekent, dat de bestuurder enerzijds in geval van dringende en dwingende situaties daadwerkelijk onverwijld maatregelen moet nemen, maar anderzijds daarbij bekwaam en redelijk moet handelen. De bestuurder handelt in die zin, indien hij in die gevallen – indien aanwezig – overleg pleegt met bijvoorbeeld de technische commissie en/of andere adviescommissies; maar ook, indien hij voldoet aan de voorwaarde, dat tenminste twee offertes tevoren zijn aangevraagd en die offertes – indien zich bijvoorbeeld een groot prijsverschil voordoet – aan een nadere controle zijn onderworpen en zo nodig daarover nadere informatie en nadere onderbouwing is verkregen. Zodra de bestuurder daarbij de nodige zorg betracht en dus de belangen van de Vereniging voldoende in het oog houdt, kan worden aangenomen, dat de bestuurder voldoende bekwaam en redelijk heeft gehandeld. Immers het resultaat van dat handelen zal steeds zijn, dat de Vereniging niet in een financieel nadeliger positie is komen te verkeren, dan zij zonder dat handelen zou hebben gehad.
De mede-aansprakelijkheid
Het hierboven genoemde artikel 2:9 BW bepaalt tevens, dat, indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, ieder van hen voor het geheel aansprakelijk is ter zake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De bestuurder, die meent, dat hem persoonlijk niets valt aan te wrijven, kan zich dus van aansprakelijkheid bevrijden. Maar dan zal wèl moeten blijken, dat die bestuurder inderdaad met die tekortkoming niets had te maken en dat hij er alles aan heeft gedaan, althans tenminste een zeer serieuze poging heeft gedaan, om die tekortkoming af te wenden. Een wettelijke bepaling als deze onderstreept overigens de noodzaak van een deugdelijke notulering van de Vergaderingen van Eigenaars en van de bestuursvergaderingen, waaruit in elk geval blijkt, welke besluiten zijn genomen en wie van de bestuurders ter vergadering aanwezig is geweest.
De décharge
Het bestuur is verplicht de balans en de staat van baten en lasten met toelichting ter goedkeuring aan de Vergadering van Eigenaars voor te leggen. Hoewel de wet dit niet regelt, wordt er in de praktijk vanuit gegaan dat goedkeuring van die balans en de vaststelling van de jaarrekening tot décharge (ontslag van aansprakelijkheid) van de bestuurders leidt. Indien dat evenwel niet met zoveel woorden in het Splitsingsreglement is geregeld – hetgeen veelal het geval is – zal de décharge als afzonderlijk agendapunt moeten worden opgevoerd. Indien de Vergadering van Eigenaars vervolgens décharge verleent, heeft het ontslag van aansprakelijkheid slechts betrekking op hetgeen uit de jaarrekening blijkt, voor zover het daarin gestelde juist is. De décharge zal derhalve geen betrekking kunnen hebben op hetgeen in de jaarrekening niet of onjuist is verantwoord. Ten aanzien daarvan blijft de bestuurder dus gewoon aansprakelijk.
De décharge heeft voorts alleen werking jegens de leden van de Vereniging en niet jegens derden. Deze derden zijn immers niet gebonden aan de inhoud van de jaarrekening.
De externe aansprakelijkheid
Als algemene regel geldt, dat een bestuurder, wanneer hij in die hoedanigheid handelt, niet persoonlijk jegens een derde of jegens de leden aansprakelijk is. Zijn handelen wordt immers aan de Vereniging toegerekend en dus als een handeling van de Vereniging beschouwd. Het is de Vereniging, die de door de bestuurder namens de Vereniging gesloten overeenkomst moet nakomen en die ten opzichte van de leden schadevergoedingsplichtig is, indien de bestuurder zich aan wanbeleid schuldig maakt.
Toch kan een bestuurder onder bepaalde omstandigheden persoonlijk aansprakelijk zijn. Dat zal het geval zijn wanneer een door hem als bestuurder begane onrechtmatige daad tevens een persoonlijk onrechtmatige daad oplevert. Uit de jurisprudentie valt af te leiden, dat dat bijvoorbeeld het geval is, indien de bestuurder met een derde een overeenkomst aangaat, waarvan hij ten tijde van het aangaan weet, althans redelijkerwijs behoort te begrijpen, dat de Vereniging die overeenkomst helemaal niet zal kunnen nakomen. De persoonlijke aansprakelijkheid bestaat dan daarin dat hij zijn wederpartij hiervan niet in kennis heeft gesteld. Ook valt te denken aan het regelmatig en bewust terzijde leggen van de regelgeving van het Splitsingsreglement en het bewust in strijd handelen met de Wet. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het vervalsen van documenten en het bewust discriminatoir handelen bij het weigeren van toestemming tot ingebruikneming van een privé-gedeelte. Het spreekt voor zich, dat het bewijs van dergelijk handelen niet gemakkelijk zal zijn.
De actie uit onrechtmatige daad kan voorts naast een vordering tot schadevergoeding ook leiden tot een gebods- en verbodsactie met een dwangsom, opdat de Vergadering van Eigenaars alsnog een zeker besluit neemt c.q. in de toekomst een dergelijk besluit niet zal nemen.
Niet te vergeten valt, dat de bestuurder ten opzichte van de wederpartij in ieder geval ook steeds persoonlijk aansprakelijk is, indien de bestuurder bij het contracteren van die wederpartij zijn bevoegdheid overschrijdt en die wederpartij dat niet heeft kunnen c.q. moeten weten. Een voorbeeld: een bestuurder sluit met een glazenwassersbedrijf een contract voor het wassen van de ramen voor € 25.000,00 per jaar, terwijl hij voor bedragen boven de € 5.000,00 toestemming nodig heeft van de Vergadering van Eigenaars. De glazenwasser kan in dat geval voor het meerdere boven de € 5.000,00 alléén de bestuurder en dus niet de Vereniging aanspreken; via het kadaster had hij immers kunnen weten dat de bestuurder tot het aangaan van zo’n overeenkomst niet bevoegd was. In de meeste gevallen zal het evenwel niet zover komen, omdat toch de Vereniging de bevoegdheidsoverschrijding van de bestuurder zal willen helen dan wel de bestuurder op de kas van de Vereniging regres zal willen halen. Slechts de gevallen, waarbij onomwonden vaststaat, dat de bestuurder bewust onjuist heeft gehandeld en de Vereniging voor dat handelen niet (intern of extern) aansprakelijk is, blijft de persoonlijke vergoedingsplicht van de bestuurder ten opzichte van de wederpartij bestaan.
De aansprakelijkheid van de leden
Grondregel in het appartementsrecht is, dat het appartementencomplex in eigendom toebehoort aan de individuele appartementseigenaren gezamenlijk. De Vereniging van Eigenaars voert daartoe het beheer en zorgt voor het onderhoud van het complex. Gevolg van deze grondregel is, dat de individuele appartementseigenaren ook aansprakelijk moeten blijven, wanneer er onderhoud of renovatie aan het complex wordt uitgevoerd. Het zijn immers de individuele appartementseigenaren, die van die werkzaamheden ook het voordeel genieten.
Daarom bepaalt artikel 5:113 lid 5 BW, dat degenen die appartementseigenaar zijn ten tijde van het ontstaan van een bepaalde schuld van een Vereniging van Eigenaars, naast de Vereniging van Eigenaars hoofdelijk aansprakelijk zijn voor deze schuld. De onderlinge bijdrageverhouding is dezelfde als bij externe schulden van de gezamenlijke appartementseigenaars. Indien de wederpartij van een Vereniging van Eigenaars dus niet wordt betaald door de Vereniging, heeft die wederpartij in beginsel altijd verhaal op de individuele appartementseigenaars, behoudens eventuele persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder en/of een of meer leden van de Vereniging, zoals elders in dit artikel beschreven.
Uiteraard zal de wederpartij overigens steeds eerst verhaal op de kas c.q. het reservefonds van de Vereniging van Eigenaars zoeken en daar eventueel ook beslag op leggen. Eerst indien de Vereniging blijkt niet in staat te zijn de vordering van de wederpartij te betalen, zullen de individuele appartementseigenaars dus aan bod komen. Een dergelijke situatie zal zich niet snel voordoen.
Ook is uiteraard het lid van de Vereniging van Eigenaars rechtstreeks ten opzichte van de wederpartij aansprakelijk, indien dat lid zonder bevoegdheid daartoe een overeenkomst met die wederpartij sluit en de Vereniging die overeenkomst niet wil c.q. kan overnemen. Het in eigen naam handelend lid is dan extern uitsluitend zelf aansprakelijk. Intern bestaat voor deze appartementseigenaar echter eventueel de mogelijkheid om de schuld krachtens artikel 5:113 lid 2 BW op de overige eigenaars te verhalen. Een dergelijke situatie zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen, indien er bij een Vereniging van Eigenaars een vacature voor de functie van bestuurder bestaat en er desalniettemin in het geval van een bijzondere calamiteit werkzaamheden aan het appartementencomplex moeten worden uitgevoerd, die geen uitstel dulden.
De commissies
De Vergadering van Eigenaars kan besluiten tot het instellen van een of meer commissies. Te denken valt daarbij aan een huishoudelijke commissie, een technische commissie, een bestuursadviescommissie, etc. Niet vaak genoeg onderstreept kan worden, dat deze commissies slechts advies aan de bestuurder of aan de Vergadering van Eigenaars geven. Zij kunnen dus niet zelfstandig besluiten nemen, laat staan de Vereniging hieraan binden, tenzij met (schriftelijke) machtiging van de Vergadering van Eigenaars. In de praktijk komt het evenwel helaas regelmatig voor, dat een commissie dan wel een lid van de commissie aan een derde opdrachten verstrekt etc. Die commissie of dat lid van de commissie moet zich dus er van bewust zijn, dat zij in dat geval steeds persoonlijk aansprakelijk is, zolang in ieder geval de Vergadering van Eigenaars dat handelen niet heeft geheeld.
De Coöperatieve Vereniging
Geheel anders dan bij de Vereniging van Eigenaars zijn de leden van de Coöperatieve Vereniging niet persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van de Vereniging, noch voor hetgeen de Vereniging doet of nalaat. Ook niet wanneer een dergelijke bepaling in de statuten is opgenomen. De statuten kunnen overigens wel bepalen, dat de leden aansprakelijk zijn voor de tekorten van de Vereniging. De Coöperatieve Vereniging als zodanig is dus voor haar doen en nalaten aansprakelijk, niet haar leden.
Om aan het benodigde kapitaal te komen om bijvoorbeeld een appartementencomplex c.q. een serviceflat op te richten, zal de Coöperatieve Vereniging in de regel door middel van kredieten kapitaal moeten vergaren. Om aan de kredietverleners enige kredietwaardigheid te verzekeren, heeft de wet in artikel 2:55 BW bepaald, dat de leden van de vereniging in geval van vereffening in beginsel onbeperkt aansprakelijk zijn voor de tekorten van de vereniging. Statutair mag echter van deze aansprakelijkheidsregeling worden afgeweken, hetgeen in de praktijk bijna altijd gebeurt. Indien statutair niet van deze aansprakelijkheidsregeling is afgeweken, moet de Coöperatieve Vereniging aan het slot van haar naam de letters W.A. (wettelijke aansprakelijkheid) voeren. Indien statutair wèl wordt afgeweken moet aan het slot van de naam van de Coöperatie de aanduiding B.A. (beperkte aansprakelijkheid) respectievelijk U.A. (uitgesloten aansprakelijkheid) worden vermeld. In het laatste geval zijn dus de leden van de Coöperatie ook ten opzichte van de kredietverleners nooit aansprakelijk.
Een ander groot verschil met de VvE is, dat het bestuur bij de Coöperatieve Vereniging naast het uitvoeren van de besluiten van de ledenvergadering ook zelf beleid voert, waaronder al datgene dat nodig is voor een goed functioneren van de Vereniging. Dit alles binnen de in de statuten opgenomen doelstelling van de Vereniging en binnen de door de wet en de statuten aan het bestuur daarbij verleende bevoegdheden. Bij de Coöperatieve Vereniging heeft het bestuur dus een grote mate van zelfstandigheid bij de vervulling van haar bestuurstaken.
Ten aanzien van het vraagstuk van de aansprakelijkheid van het bestuur c.q. de bestuurder bepaalt artikel 2:53a BW, dat ondermeer het hierboven behandelde artikel 2:9 BW van toepassing is. Datzelfde geldt voor de hierboven beschreven onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW. Voor wat betreft de eventuele aansprakelijkheid van bestuurders en/of leden van de Coöperatieve Vereniging is er dus in feite geen verschil met de aansprakelijkheid bij de VvE, zij het, dat de bestuurders van de Coöperatieve Vereniging nu eenmaal meer bevoegdheden hebben dan de bestuurders van een VvE.
De verzekering
De laatste jaren hebben enkele Nederlandse verzekeraars een speciale bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering voor Vereniging van Eigenaars en Coöperatieve Verenigingen in het leven geroepen. Gezien de toenemende claimcultuur kan een dergelijke verzekering in sommige gevallen zeker soelaas bieden, zeker gezien de geruststellende werking van de verzekering.
De bestuurder, die zijn vereniging een dergelijke verzekeringsovereenkomst wil laten sluiten, zal zich dus kunnen indekken voor schade, die hij aanricht door bijvoorbeeld buiten zijn bevoegdheden te gaan dan wel zijn bevoegdheden op onzorgvuldige wijze uit te oefenen. Maar ook bijvoorbeeld voor het geval dat er zich binnen de Vereniging een situatie voordoet, welke schade tot gevolg heeft en waarvoor de bestuurder de (eind)verantwoordelijkheid heeft. Te denken valt aan onverwachte bedrijfsongelukken, onverwachte uitvoeringsfouten, vergissingen bij het voeren van de administratie, etc. In dat soort gevallen zou de bestuurder best eens kunnen bewijzen, dat de organisatie van de vereniging goed is geregeld en dat hij dus niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, doch dat betekent niet zondermeer, dat hij niet aansprakelijk gesteld kan worden. Steeds betekent dat in ieder geval, dat hij in een verdedigende positie wordt gedrongen en dat is vaak buitengewoon onplezierig. In die gevallen, waarbij verantwoordelijkheid c.q. aansprakelijkheid dus moeilijker kan worden overzien, is het soms beter om zoveel mogelijk risico’s uit te sluiten en de Vereniging een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering te laten afsluiten. Overigens loopt de bestuurder bij een dergelijke verzekering wel het risico, dat de verzekeraar in eerste instantie wel de schade aan derden zal vergoeden maar daarna verhaal zal zoeken op de bestuurder, die niet de vereiste maatregelen heeft getroffen: in die gevallen blijft de bestuurder dus sowieso in een onappetijtelijke verdedigende positie. Wanneer een vereniging een professionele bestuurder contracteert, is het voorts van belang bij die professionele bestuurder naar een kopie van het voorblad van zijn bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering te vragen. Dat impliceert immers niet alleen bevestiging van schadedekking in sommige gevallen, maar bovendien, dat de organisatie en werkwijze van die professionele bestuurder aan een zeker door de verzekeraar vast te stellen niveau voldoet. In die zin is het bewijs van een dergelijke verzekering tevens het bewijs van een zekere kwaliteit.
Indien deze professionele bestuurder overigens met een behoorlijke bestuursovereenkomst werkt (zie hierboven) en zijn aansprakelijkheid contractueel beperkt, zal de verzekeraar zeker aanzienlijke kortingen op de verschuldigde premies geven.
Conclusie
Alles overziende dient de soep niet zo heet te worden gegeten als soms lijkt: de bestuurder die zijn taak op normale wijze en binnen zijn bevoegdheden uitoefent, zal niet op een hem toerekenbare tekortkoming c.q. op onbehoorlijk bestuur c.q. op een onrechtmatige daad kunnen worden betrapt. Slechts de bestuurder, die bewust ernstig fout handelt, zal in de problemen komen.
Voor nadere informatie over dit onderwerp: mr. Hubert Braakhuis.
