De gemeenschappelijke gedeelten en zaken
Anders dan soms wordt gedacht, is een individuele appartementseigenaar geen eigenaar van zijn privé-gedeelte of appartement. Het gebouw met daarin alle privé-gedeelten behoort immers in eigendom aan de gezamenlijke appartementseigenaars toe en wel ieder voor een onverdeeld aandeel daarin. Dat betekent al wel, dat de gezamenlijke appartementseigenaars erop moeten toezien, dat het gebouw op de juiste wijze wordt opgeleverd en onderhouden. Nu natuurlijk niet alle eigenaars tezamen een en ander kunnen regelen, is in artikel 5:126 lid 2 BW de bepaling opgenomen, dat in dit soort kwesties de gezamenlijke appartementseigenaars door de Vereniging van Eigenaars worden vertegenwoordigd. Oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken is dus een kwestie voor de VvE. Oplevering van de privé-gedeelten blijft uiteraard steeds een aangelegenheid voor de individuele appartementseigenaars zelf.
De contractspartijen
Bij een bouwproject zijn vaak veel partijen betrokken; denk daarbij aan de projectontwikkelaar, de aannemer, de onderaannemers, de installatiebedrijven, de productleveranciers etc. Voor de leden van de VvE, maar ook voor de VvE zelf is er evenwel altijd maar één aanspreekpunt: de eigenaar, die op de koop-/aannemingsovereenkomst als zodanig staat vermeld en heeft ondertekend. Op het eerste gezicht lijkt dat een open deur te zijn, maar in de praktijk blijkt dit uitgangspunt toch voor veel problemen te zorgen. In de gevallen dat de projectontwikkelaar de contractspartij is, wordt er immers vaak door (de leden van) de VvE contact onderhouden met het bouwbedrijf, dat op locatie de feitelijke werkzaamheden uitvoert en/of coördineert. Het lijkt er dan op, dat ook het bouwbedrijf wel bevoegd is om afspraken mee te maken. Het bouwbedrijf heeft die bevoegdheid in dat geval evenwel niet. De leden van de VvE doen er goed aan zich daarvan bewust te zijn. Overigens komt het ook wel voor, dat de contractspartij en het bouwbedrijf één en dezelfde partij zijn. In dat geval ligt de zaak natuurlijk eenvoudiger.
De contractstukken
In het geval het appartementengebouw nog moet worden gebouwd of de bouw daarvan nog gaande is, zal de rechtsverhouding tussen de kopers en de contractspartij worden bepaald door een tussen hen gesloten koop- /aannemingsovereenkomst. Meestal is dat een overeenkomst voor appartementsrechten overeenkomstig een model dat o.a. door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, de NVM, de Consumentenbond en de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw (GIW) is vastgesteld. Deze overeenkomst met de daarbij behorende Algemene Voorwaarden en Algemene Toelichting zijn gemakkelijk te downloaden via www.giw.nl of www.swk.nl of www.woningborg.nl.
Artikel 17 van deze model-overeenkomst bepaalt vervolgens dat de contractspartij boven en buiten de in de Algemene Voorwaarden genoemde verplichtingen en garanties alle uit de Garantie- en Waarborgregeling van het GIW voortkomende verplichtingen en garanties onverkort aanvaardt. Deze Garantie- en Waarborgregeling behoort evenwel niet tot de vaste bijlagen bij de model-overeenkomst. De regeling wordt daarentegen wel vaak bij de ondertekening van de overeenkomst aan de koper overhandigd en is overigens ook rechtstreeks te vinden op de genoemde website www.giw.nl. Let er daarbij op, dat er gedurende de loop der jaren steeds nieuwe regelingen zijn verschenen en dat slechts de regeling van toepassing is, waarnaar in de model-overeenkomst wordt verwezen. De regeling is overigens bij het GIW ook in boekvorm op te vragen.
Van belang is voorts, dat ook de verkoopbrochure en de zich daarin bevindende technische omschrijving tot de contractstukken behoort. Dat impliceert, dat de VvE op de inhoud van deze stukken eveneens en op gelijke wijze een beroep kan doen. Niet tot de contractstukken behoort het zogenaamde bestek, in wezen een uitgebreide technische omschrijving met (bouw-)tekeningen. Deze stukken worden immers in de regel nooit door de contractspartij aan de kopers ter beschikking gesteld. Die stukken blijven dus eigendom van de contractspartij en zijn voor hem slechts van belang in zijn relatie met het bouwbedrijf. De contractspartij kan dus het bouwbedrijf wèl aan de inhoud van het bestek houden. Voor de VvE is het bestek dus niet van belang. Toch kan dat wel eens anders zijn. Indien immers tijdens of na de uitvoering van de bouwwerkzaamheden blijkt, dat door de contractspartij c.q. het bouwbedrijf van het bestek is afgeweken zodanig, dat vervolgens in strijd met de verleende bouwvergunning en/of in strijd met het Bouwbesluit is gehandeld, kan dat immers een aanwijzing zijn voor het feit, dat daardoor de contractspartij ten opzichte van de VvE geen goed en deugdelijk werk heeft geleverd. In die zin kan de VvE dus in een enkel geval indirect op het bestek een beroep doen. Overigens zal de contractspartij niet erg genegen zijn om het bestek aan de VvE te overhandigen. In dat geval is het altijd zinvol om bij de gemeente navraag te doen.
De VvE kan voorts evenmin een beroep doen op contracten tussen bijvoorbeeld het bouwbedrijf enerzijds en de onderaannemers c.q. productleveranciers anderzijds. Ook in die relatie is de VvE immers geen partij. Toch kan het ook in deze relaties van belang zijn, dat de VvE partij wordt, met name in het geval de onderaannemers en/of (product)leveranciers garantieafspraken met het bouwbedrijf maken. Dit soort garantieafspraken wijken wat de looptijd betreft nogal eens af van de in de Algemene Voorwaarden en/of de Garantieregeling genoemde garantietermijnen respectievelijk aansprakelijkheidstermijnen. Zijn de laatste termijnen beperkt tot vijf jaar en zes maanden en tot zes jaar en drie maanden, de meeste (product-)garanties belopen tenminste tien jaar. Dat de verschillen daarbij zo groot zijn, is te verklaren, omdat veel leveranciers internationaal opereren en in dat kader aan binnen de EU geldende langere garantietermijnen zijn gebonden. Tegen dit licht kan het dus belangrijk zijn, dat de garanties van de onderaannemers en/of leveranciers rechtstreeks aan de VvE worden overgedragen. Hoe dat in zijn werk gaat, zal hieronder worden besproken.
Op het moment van de oplevering dient de VvE zich dus goed bewust te zijn van de inhoud van de onderliggende koop-/aannemingsovereenkomst, de daarbij behorende Algemene Voorwaarden en Garantie- en Waarborgregeling, de verkoopbrochure met technische omschrijving en alle overige eventueel nadien met de contractspartij c.q. het bouwbedrijf gemaakte schriftelijke afspraken. Eerst dan zal de VvE een goed uitgangspunt voor de oplevering hebben.
De tijd van overleg
In tegenstelling tot de periode vanaf de datum van oplevering is de periode tot aan de datum van oplevering de tijd van overleg. Uit het vorenstaande blijkt immers al wel, dat de VvE er (groot) belang bij heeft om in een vroeg stadium met de contractspartij en/of het bouwbedrijf in contact te treden, opdat deze laatsten kunnen worden getriggerd om bijvoorbeeld de garanties van de onderaannemers en leveranciers aan de VvE over te dragen. Ook kan het zijn, dat de VvE belang heeft bij beperkte wijzigingen bij de uitvoering van de bouw of zelfs enig meerwerk daarbij. Denk daarbij bijvoorbeeld aan een andere c.q. betere aankleding van de gemeenschappelijke hal of een extra beveiliging van de parkeerkelder. Het mag voor zich spreken, dat dit soort zaken slechts kunnen worden geregeld, indien de verstandhouding met de contractspartij en het bouwbedrijf goed zijn. Naar een dergelijke goede verstandhouding dient de VvE dan ook te streven.
In sommige gevallen tendeert de contractspartij van de VvE naar het samenstellen van een kopersvereniging; deze “kopersvereniging” fungeert dan als aanspreekpunt voor de contractspartij waar het betreft zaken van uitvoering, zowel voor de privé-gedeelten als voor de gemeenschappelijke gedeelten. Een dergelijke “kopersvereniging” heeft evenwel geen enkele juridische status. Zij kan dan ook niet in juridische zin de VvE of haar leden binden. Dat is op zich niet zo erg maar tegelijkertijd niet altijd nodig, omdat toch de VvE reeds bestaat vanaf het moment, dat de akte van splitsing bij de notaris is gepasseerd. Vanaf die dag kan de vergadering van eigenaars dus reeds bijeenkomen en ook besluiten nemen. Het lastige daarbij is dan wel, dat de verkopende contractspartij verreweg het grootste gedeelte van de stemmen nog in bezit heeft. Toch is het van belang, dat de VvE in een zo vroeg mogelijk stadium een vergadering van eigenaars belegt, opdat er bijvoorbeeld een bestuurder, een technische commissie of een externe professionele administratief en/of technisch beheerder kunnen worden aangewezen. Met deze organen kan de VvE dan ook extern optreden, met name in de richting van de contractspartij en het bouwbedrijf. Voor de VvE is het dus belangrijk, dat zij op de juiste wijze in een zo vroeg mogelijk stadium contacten met de contractspartij en het bouwbedrijf kan onderhouden.
De datum van de oplevering
Naarmate de dag van oplevering nadert, vindt er in zekere zin een verschuiving plaats van praktische aspecten naar juridische aspecten. Zo gaat vanaf de datum dat de oplevering schriftelijk is aangekondigd de contractuele boete lopen (meestal 5/10 promille van de koop- /aanneemsom) als de oplevering toch wordt uitgesteld door toedoen van de aannemer. Daarnaast is de formele opleveringsdatum bepalend voor de vraag of het werk binnen de overeengekomen termijn gereed is gekomen. In de overeenkomst staat vrijwel altijd dat dit binnen een aantal “werkbare” werkdagen moet gebeuren. Hoewel de meeste aannemers zekerheidshalve een ruime termijn hanteren, komt overschrijding van deze termijn toch nog regelmatig voor.
(On)werkbare werkdagen
In de bouwwereld wordt over een kalenderjaar gemiddeld gerekend met 180 werkbare dagen. Naast vakanties, ADV- en overige feestdagen zijn er ieder jaar ook dagen waarop met name door weersomstandigheden niet gewerkt kan worden. Dat kan zijn vanwege kou, wind of regen. Bij een structurele toename van het aantal zeer warme dagen zal overigens waarschijnlijk binnen niet al te lange tijd ook het warmteverlet haar intrede doen.
Van een onwerkbare dag is sprake indien door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de aannemer om gedurende tenminste 5 uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Weersinvloeden hoeven niet altijd invloed te hebben op de voortgang van de bouw. Hoe verder de bouw gevorderd is, hoe meer werkzaamheden los van de weersomstandigheden doorgang kunnen vinden. Als het pand eenmaal wind- en waterdicht is, zal normaliter geen sprake meer kunnen zijn van onwerkbare dagen.
Gegevens over onwerkbaar weer zijn verkrijgbaar via www.bouwkosten.nl (na registratie) of het KNMI: www.knmi.nl De berekening van het aantal werkbare werkdagen lijkt eenvoudig, maar dat valt in de praktijk toch nog wel eens tegen. Hoe uitgebreider en gedetailleerder de administratie van de aannemer is, hoe meer bewijskracht die gegevens zullen hebben. Vaak spitst bovendien de discussie zich toe op de vraag of de gegevens van een dicht bij de bouwplaats gelegen weerstation wel overeenkomen met de werkelijke situatie op de bouwplaats. Volgens jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw zijn de gegevens van www.bouwkosten.nl (voorheen: Reed Elsevier) in dat geval in beginsel maatgevend. Van die gegevens kan dus zondermeer worden uitgegaan.
Niet onbelangrijk is dat in de standaard GIW koop- /aannemingsovereenkomst enkel wordt gerekend met hele onwerkbare werkdagen en (dus) niet met halve onwerkbare werkdagen. In de overeenkomsten tussen ontwikkelaars en aannemers en tussen aannemers onderling wordt juist veelal wél gerekend met hele en halve onwerkbare werkdagen. Bij de telling van de dagen dient daar dus goed op te worden gelet.
De oplevering zelf
De oplevering is een zeer belangrijk moment in het bouwproces. Bij de oplevering blijkt of het werk gereed is binnen de daarvoor afgesproken termijn, zoals hierboven besproken en of er sprake is van bouwkundige gebreken of andere geschilpunten. Ook is de opleveringsdatum bepalend voor het ingaan van de eventuele onderhoudstermijn en garantietermijn(en). De oplevering is tevens het moment waarop de verkrijger de feitelijke macht over de woning of het appartement verkrijgt en het risico daarvoor gaat dragen.
Tijdens de oplevering wordt door partijen (dat wil zeggen de aannemer en de koper) een overzicht gemaakt van de eventuele gebreken. Die gebreken worden vastgelegd in een zogeheten proces-verbaal dat hieronder zal worden besproken. Als de verkrijger de woning of het appartement vervolgens aanvaardt, worden de sleutels overhandigd en is de overdracht op zich afgerond.
Voor alle duidelijkheid: er is maar één oplevering. Een of meer opname(s) vóór de oplevering wordt/worden ook wel eens als voor-oplevering aangeduid. Daarbij kunnen eventuele gebreken worden opgemerkt, zodat deze vóór de “echte” oplevering alvast hersteld kunnen worden. Het nalopen en controleren van het herstel van de bij de oplevering geconstateerde gebreken wordt vervolgens dan de “tweede” oplevering genoemd. Dat is echter een onjuiste en verwarrende term. Nogmaals: er is maar één formele oplevering.
Het ontbreken van een formele oplevering hoeft niet te betekenen dat er juridisch gezien geen oplevering heeft plaatsgevonden. Feitelijke ingebruikname van de woning of het appartement door de koper wordt kort gezegd met de oplevering gelijk gesteld. Als daarnaast geen formele oplevering heeft plaatsgevonden en er dus geen proces-verbaal van oplevering is, kan voor wat betreft de gemeenschappelijke gedeelten aangenomen worden dat de garantietermijn in de GIW-regeling ingaat uiterlijk 2 maanden na oplevering van het laatste privégedeelte.
Privé versus gemeenschappelijk
Het is voorts belangrijk om een duidelijk onderscheid te maken tussen de oplevering van de privégedeelten en de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten. Voor de privégedeelten krijgen de kopers allen persoonlijk bericht over de oplevering. Daarover zal niet snel een misverstand ontstaan. Voor wat betreft de gemeenschappelijke gedeelten is dit minder vanzelfsprekend. Merkwaardig genoeg vindt lang niet altijd een formele oplevering van het gemeenschappelijke gedeelten plaats. Dit kan een gevolg zijn van het feit dat er nog geen actieve VvE bestaat en er voor de aannemer (dus) geen aanspreekpunt is. Vaak ook wordt aan de oplevering van het gemeenschappelijke gedeelte simpelweg minder belang gehecht. Aangezien het grootste deel van een appartementengebouw evenwel uit gemeenschappelijke gedeelten bestaat is dat volstrekt onterecht.
Het proces-verbaal Eventuele gebreken die tijdens de oplevering worden vastgesteld, moeten genoteerd worden op een lijst, het proces-verbaal van oplevering. Het is van het grootste belang om dit zo volledig en gedetailleerd mogelijk te doen.
De eerste vraag die opkomt is dan wat onder het begrip “gebrek” valt. In de model koop-/aannemingsovereenkomst van het GIW wordt immers geen definitie van een “gebrek” gegeven. Een gebrek zou gedefinieerd kunnen worden als een bouwkundige zaak die niet aan de overeenkomst en/of geldende (garantie)normen voldoet. Daarbij kan dan worden gedacht aan de specifiek overeengekomen garantienormen, de technische voorschriften in het Bouwbesluit en de (technische) bepalingen en omschrijvingen in de koop-/aannemingsovereenkomst en/of de verkoopbrochure. Dit klinkt eenvoudiger dan het in werkelijkheid is. Over een gebroken ruit zal niet snel een verschil van mening ontstaan. Een kleine kras op een ruit kan echter al aanleiding geven voor flinke discussies. Discussies over de vraag of iets wel of geen gebrek is, dienen niet tijdens de oplevering gevoerd te worden. Als de koper iets als gebrek aanmerkt, dient dat op het proces-verbaal vermeld te worden, al dan niet met de vermelding of de aannemer het daar mee eens is. Discussie óf iets daadwerkelijk een gebrek is, is dus voor een later moment.
Behalve (bouw)technische gebreken moeten ook alle andere zaken, waarover met de aannemer een verschil van mening bestaat, de zogenaamde leveringsgeschillen, op het proces-verbaal vermeld worden. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de kleur van het schilderwerk: in plaats van de overeengekomen blauwe kleur zijn de kozijnen grijs geschilderd. Dat schilderwerk kan dan op zich keurig zijn uitgevoerd en aan alle technische normen voldoen, er is echter niet geleverd wat overeengekomen is. Ook geschillen over de perceeloppervlakte of de plaats van erfafscheidingen zijn bijvoorbeeld leveringsgeschillen.
Zeer belangrijk is dat voor duidelijk zichtbare c.q. kenbare gebreken die niet op het proces-verbaal van oplevering worden vermeld, de aannemer in beginsel niet meer kan worden aangesproken door de koper resp. de VvE. Het is dan ook van belang om alles rustig te bekijken en voldoende tijd te nemen voor de oplevering. Alle relevante stukken zoals tekeningen, brochures en technische omschrijvingen zullen dan ook aanwezig moeten zijn.
De deskundige
Het kan aanbeveling verdienen om een deskundige mee te nemen. Daarbij moeten echter wel enkele kanttekeningen geplaatst worden. Aan een deskundige worden ondermeer veel hogere eisen gesteld als het gaat om het kunnen constateren van (bouw)technische gebreken. Een leek op bouwkundig gebied zal het in veel gevallen niet opvallen dat bijvoorbeeld de glaslatten van de ramen aan de buitenkant zitten, waardoor een aanzienlijk risico op inbraak ontstaat. Een deskundige zal dit wel moeten zien. Het risico op dit punt is dat in een procedure de kennis van de deskundige wordt toegerekend aan de VvE; de VvE wordt daardoor dus zelf als deskundig aangemerkt. Een deskundige kan echter ook fouten maken en die fouten worden als gevolg daarvan beschouwd als fouten van de VvE zelf. Het mag duidelijk zijn, dat dit grote gevolgen kan hebben.
Een voorbeeld daarvan is een zaak waarbij de door de VvE ingeschakelde deskundige over het hoofd had gezien dat in een deel van een appartementengebouw de ramen aan de buitenkant niet van binnenuit gewassen konden worden en dat dus een glasbewassingsinstallatie nodig was. Die glasbewassingsinstallatie was echter niet aanwezig. Dit gebrek stond dus niet op het proces-verbaal van oplevering. Om die reden weigerde de aannemer om alsnog een bewassingsinstallatie te plaatsen. De aannemer kreeg daarin uiteindelijk gelijk van de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Het betreffende gebrek had voor de deskundige kenbaar moeten zijn en het feit dat dit desondanks niet stond vermeld, werd gezien als een aanvaarding van het werk op dat punt. De VvE kon daar helaas niet meer op terugkomen.
Het is allerminst de bedoeling hier een pleidooi te houden tégen het inschakelen van een deskundige. Met deskundige bijstand immers zal de oplevering vrijwel altijd beter verlopen dan zonder. Gezien het vorenstaande is het evenwel zaak om van te voren na te denken over de aansprakelijkheid van de deskundige.
Het aansprakelijk stellen van de betrokken deskundige kan voorts ook de nodige problemen met zich meebrengen. Veel deskundigen hanteren immers bij het sluiten van overeenkomsten algemene voorwaarden waarbij hun aansprakelijkheid wordt beperkt. Dat laatste geldt zowel voor de hoogte van de eventuele schade als voor de termijn waarbinnen een eventuele vordering moet worden ingesteld. Zo dient bijvoorbeeld volgens de voorwaarden van Vereniging Eigen Huis binnen een jaar nadat een klacht over een bouwkundig rapport is ingediend of ingediend had kunnen worden een gerechtelijke procedure te worden gestart. Juist bij geschillen over bouwkundige gebreken lijkt een dergelijke termijn onredelijk kort. Het verdient dan ook aanbeveling om van te voren de voorwaarden van een bouwkundig expert door te nemen en te bespreken en desnoods te weigeren om met rigoureuze beperkingen van aansprakelijkheid akkoord te gaan.
Een bijkomend probleem is dat geschillen met de aannemer doorgaans door arbitrage (Raad van Arbitrage voor de Bouw of GIW-arbitrage) worden beslecht, terwijl geschillen met deskundigen in beginsel bij de “gewone” civiele rechter terechtkomen. Wellicht is het daarom praktischer om af te spreken dat geschillen met een deskundige worden beslecht door dezelfde instantie die ook de geschillen met de aannemer beslecht.
Aansprakelijkheid VvE-bestuur
Meestal zal het bestuur namens de VvE de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten bijwonen. Ook het bestuur kan daarbij evenwel fouten maken. In dat geval rijst de vraag of, en zo ja in hoeverre het bestuur van de VvE dan aansprakelijk is. Een en ander wordt geregeld in artikel 2:9 BW. In dat artikel wordt bepaald dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon (dat wil in dit geval zeggen de VvE) gehouden is “tot een behoorlijke vervulling van de aan hem opgedragen taak”. In de praktijk komt het erop neer dat sprake moet zijn van een bijzonder ernstig verwijt. Alleen een bestuurder die min of meer bewust ernstig fout handelt, zal dus in de problemen komen. Eerst dan is er sprake van juridische bestuurdersaansprakelijkheid. Dit zal bij een oplevering van gemeenschappelijke gedeelten niet snel het geval zijn.
Het komt ook voor dat naast of in plaats van het bestuur van de VvE een technische commissie (soms ook wel “opleveringscommissie” genoemd) namens de VvE bij de oplevering aanwezig is. Deze commissie moet bij besluit van de vergadering van eigenaars zijn aangewezen. Omdat zij geen bestuurders zijn, geldt de regeling van art. 2:9 BW niet. Als de commissie of leden van die commissie fouten maken of nalatig zijn bij de oplevering kunnen zij wel op andere juridische gronden aansprakelijk gesteld worden zowel door de VvE als door de leden van de VvE. Ook dit zal niet vaak voorkomen, maar dit aspect mag niet worden vergeten. Onderstreept moet hier voorts worden, dat – juist nu zij geen bestuurders zijn – het proces-verbaal van oplevering altijd en slechts door het bestuur van de VvE kan en moet worden ondertekend.
Formeel karakter van oplevering
Zoals hierboven reeds aangegeven gaat juridisch gezien met de oplevering van het appartementengebouw het risico voor het appartementengebouw over van de aannemer op de VvE. Op basis van een onderhoudstermijn, garanties en aansprakelijkheden voortvloeiend uit de overeenkomst en de wet is de aannemer na oplevering nog aan te spreken op eventuele gebreken.
Waar gaat het soms mis?
Met betrekking tot gebreken levert het verschil in opstelling en beleving van VvE en de aannemer in sommige gevallen problemen op. De VvE en de aannemer kunnen met betrekking tot gebreken tegenstrijdige belangen hebben. De VvE wil dat alles perfect wordt opgeleverd en verwacht dat alle – in de ogen van de VvE min of meer ernstige – gebreken direct worden hersteld. Voor de aannemer is het van belang om het project zo snel en efficiënt mogelijk af te werken. Hij zal, eerder dan de VvE, door de VvE vastgestelde gebreken als kleinigheden beschouwen. Puur technisch bezien is dat misschien ook wel het geval maar het botst met de verwachtingen van de VvE. Een gebrek waar de koper ‘s nachts van wakker kan liggen, is voor de aannemer – technisch gezien – wellicht van ondergeschikt belang.
Herstel onder garantie
Voor de toepassing van de GIW-garantieregeling is het van cruciaal belang dat gebreken binnen de garantietermijn schriftelijk worden gemeld bij de juiste partij, te weten de contractpartij. Als alleen met de uitvoerend aannemer wordt gecorrespondeerd – terwijl deze geen contractpartij is – bestaat het risico dat de contractspartij zich er op beroept dat een garantietermijn verstreken is, omdat zij zelf niet op de hoogte is gesteld.
GIW –garantietermijn
De algemene garantietermijn van de GIW-garantieregeling bedraagt 6 jaar, ingaande 3 maanden na de oplevering. Voor diverse onderdelen van een gebouw bestaan echter verschillende – veel kortere – garantietermijnen dan 6 jaar. Voor liften is de garantietermijn bijvoorbeeld 2 jaar en voor schilderwerk slechts 1 jaar.
Als een gebrek binnen de GIW-garantietermijn schriftelijk bij de juiste partij is gemeld dan geldt volgens de garantieregeling formeel geen termijn waarbinnen een arbitrale GIW-procedure gestart moet worden. Mocht een arbitrale procedure nodig zijn, dan is het echter niet verstandig om daar lang mee te wachten, al is het maar om niet het verwijt te krijgen dat het gebrek kennelijk niet veel om het lijf heeft. Daarnaast zou op basis van artikel 7:761 BW betoogd kunnen worden dat de vordering verjaart als niet binnen twee jaar na ontdekking van een gebrek een procedure wordt gestart. Neem geen risico: meld gebreken zo snel mogelijk schriftelijk en wacht niet (te) lang met verdere maatregelen.
Gebreken die niet (meer) onder de GIW- garantieregeling vallen
Het verlopen van een GIW-garantietermijn betekent niet dat het gebrek per definitie voor risico van de VvE komt. In veel gevallen kan de VvE nog een beroep doen op een zogeheten verborgen gebrek, en voor wat betreft dit gebrek zo nodig bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) een arbitrale procedure aanhangig maken. Van een verborgen gebrek is sprake wanneer het gebrek door de VvE redelijkerwijs niet eerder dan het tijdstip van ontdekking onderkend had kunnen worden.
Een verschil tussen een beroep op GIW-garantie en een beroep op een verborgen gebrek is de bewijslast. Bij een beroep op de GIW-garantie is het aan de aannemer om te bewijzen dat het gebrek niet onder de garantie valt, bij een beroep op een verborgen gebrek is het allereerst aan de VvE om te bewijzen dát sprake is van een gebrek (toe te rekenen aan de aannemer).
Een valkuil voor de VvE is dat, indien sprake is van een verborgen gebrek, binnen 5½ jaar na de oplevering een arbitrale procedure door de VvE moet zijn gestart. Is dat niet gebeurd, dan is de VvE (in principe) niet ontvankelijk. Die termijn van 5½ jaar lijkt lang maar sommige verborgen gebreken worden pas enkele jaren na oplevering kenbaar. De tijd die dan resteert om de aard en omvang van het gebrek goed in beeld te krijgen, met de aannemer in overleg te gaan en een procedure voor te bereiden, is dan niet meer lang.
Daarnaast kan de VvE in uitzonderingsgevallen nog een beroep doen op een ernstig gebrek. Van een ernstig gebrek is evenwel pas sprake wanneer het gebrek de hechtheid van de constructie of een wezenlijk onderdeel daarvan aantast of in gevaar brengt, hetzij het gebouw casu quo het privégedeelte ongeschikt maakt voor haar bestemming. In die situatie kan gedurende 20½ jaar na oplevering een rechtsvordering worden ingesteld.
Arbitrale procedures – GIW en RvA
Als na tijdige melding van een gebrek de aannemer niet vrijwillig tot herstel overgaat, zijn verdere stappen nodig. Als laatste optie vóór een arbitrale procedure kan – voor zover het gaat om gebrek dat valt onder de GIWgarantie – via het GIW-bemiddeling worden verzocht. Voordeel van bemiddeling is dat op snelle en laagdrempelige wijze wordt bekeken of alsnog een regeling valt te treffen. Bijkomend voordeel is dat door een deskundige naar de kwestie wordt gekeken en dat op basis daarvan in ieder geval een goede inschatting kan worden gemaakt van de kansen in een eventuele arbitrale procedure.
Als vervolgens een procedure wordt gestart op basis van de GIWgarantienormen dient men zich tot de Afdeling Arbitrage van het GIW te wenden. Alle overige geschillen, die niet onder de GIW-garantie vallen, dienen aan de RvA te worden voorgelegd. Daarbij valt te denken aan geschillen over gebreken waarvoor geen GIW-garantie is verstrekt (bijvoorbeeld esthetische kwesties, bouwtijd, perceelsgrootte en betalingstermijnen), of waarvoor de GIW-garantietermijn is verstreken. In uitzonderlijke gevallen kan een rol zijn weggelegd voor de “gewone” burgerlijke rechter, in het geval van een kort geding.
Ná 1 januari 2007: Stichting Arbitrage Instituut Woningen (AIG)
Zeker voor een leek is het in sommige gevallen lastig te bepalen of een procedure aanhangig moet worden gemaakt bij de Afdeling Arbitrage van het GIW en/of de RvA. Het komt dan ook regelmatig voor dat een VvE bij het verkeerde “loket” staat. Om dat probleem op te lossen is nu gekozen voor één “loket”: de Stichting Arbitrage Instituut Woningen (AIG).
In standaardcontracten met toepassing van de GIW-garantieregeling die ná 1 januari 2007 zijn aangemeld bij de Aangesloten Organisatie (Bouwfonds, SRK, Woningborg) staat nu dus vermeld dat alle geschillen aanhangig moeten worden gemaakt bij het AIG. De VvE hoeft dus niet meer te puzzelen of ze naar het GIW en/of de RvA moet. Sterker nog: de VvE hoeft ook niet meer zelf aan te geven of een gebrek al dan niet onder de GIWgarantie valt. Arbiters zullen dat zelfstandig bepalen.
Voor een VvE is de procedure bij het AIG veel overzichtelijker. De nieuwe regeling geeft echter ook de keuze om geschillen niet bij het AIG, maar aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Daarbij kan een complicatie optreden omdat bij vorderingen tot € 25000,- de Kantonrechter bevoegd is en daar boven de Rechtbank. Het financiële belang zal echter niet altijd van te voren bekend zijn. Daarnaast zal de burgerlijke rechter niet deskundig zijn op bouwkundig gebied, zodat externe deskundigen ingeschakeld moeten worden. De ervaring is dat dit veel tijd en geld kost. De mogelijkheid bestaat overigens ook om voor projecten die vóór 1 januari 2007 zijn aangemeld, de procedure bij het AIG te volgen. Voorwaarde is dan wel dat beide partijen – de VvE en de aannemer – dit alsnog expliciet overeenkomen.
Conclusie
Door het tijdig signaleren van gebreken en het tijdig schriftelijk melden bij de aannemer kunnen veel problemen worden voorkomen. Het loont de moeite om te proberen in onderling overleg met de aannemer gebreken op te(laten) lossen. Lukt dat niet binnen een redelijke termijn, aarzel dan niet verdere maatregelen te nemen. In alle fasen van het bouwproces en met name ook ná oplevering kan het – gezien de regels en de fatale (garantie) termijnen – van belang zijn om juridisch advies in te winnen. Dat vraagt om een kleine investering maar is, gelet op de mogelijk zeer grote financiële belangen waarmee een VvE te maken heeft, wel aan te raden.
Voor nadere informatie over dit onderwerp: mr. Hubert Braakhuis en mr. Mark van der Lubbe.
