Daarmee hangt samen, dat behalve voor gemeenschappelijk gebruik bestemde gangen, trappen, liften e.d. er voor de gemeenschappelijke huishouding en activiteiten bijzondere ruimten in het complex aanwezig zijn. De kosten van beheer en onderhoud van al deze ruimten worden uiteraard over de bewoners omgeslagen.
Het is bij de serviceflats dus onjuist te zeggen dat het bij de gemeenschappelijke belangen, die de VvE moet behartigen, primair gaat om de gemeenschappelijke gedeelten en zaken. Dit miskent het karakter van de woongemeenschap, die de eigenaren vormen, want het appartementsrecht houdt rechtens en feitelijk meer in dan alleen een woonrecht. De belangen die een nader te behandelen toelatingsregeling wil behartigen zijn de belangen van die gemeenschap en daarmee de belangen van de appartementseigenaren als leden van die gemeenschap. Dit heeft ondermeer tot gevolg, dat in een woongemeenschap het belang van de particuliere eigenaar kan en mag worden achtergesteld bij het algemene groepsbelang.
Een en ander heeft tot gevolg, dat waar bij de gewone VvE de zakenrechtelijke aspecten van het appartementsrecht prevaleren boven de verenigingsrechtelijke, bij serviceflats dus de verenigingsrechtelijke aspecten van het appartementsrecht een veel belangrijkere rol kunnen en zullen moeten spelen. Die verenigingsrechtelijke aspecten impliceren vervolgens, dat aan de Vereniging een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt, die in het verenigingsrecht algemeen wordt aangenomen aanwezig te zijn. Dit leidt er ook toe, dat die beleidsvrijheid eerst in beperkte zin door de rechter kan worden getoetst.
Rechterlijke toetsing
Dit klemt temeer, nu toch in het appartementsrecht de grens tussen de eigendom en de bewoning heel duidelijk is getrokken en daarom bij de beoordeling van toelatingsregelingen in het appartementsrecht de zakenrechtelijke aspecten buiten beschouwing blijven. Bij de rechterlijke toetsing van een vergaderbesluit moet dan een onderscheid worden gemaakt om welk besluit het in de rechterlijke toetsing gaat; gaat het om een vergaderbesluit, dat betrekking heeft op de eigendom dan geldt de algemene regel van volledige toetsing, gaat het echter om een vergaderbesluit betreffende de toelating, dan prevaleren de verenigingsrechtelijke aspecten en kan slechts een beperkte toetsing door de rechter plaatsvinden.
Dat de wetgever zich van deze verenigingsrechtelijke aspecten van het appartementsrecht heel wel bewust is en zelfs aan de verenigingsrechtelijke aspecten van het appartementsrecht steeds meer gewicht geeft, blijkt wel uit de nieuwe wet Appartementsrecht 2005: ook daar is de rode draad, dat het groepsbelang steeds meer voorrang krijgt boven het individuele zakelijke belang. Als voorbeeld dient de gewijzigde mogelijkheid van de wijziging van de akte van splitsing (artikel 5:139 leden 2 en 3 BW).
Wettelijke basis voor de ballotage
De wettelijke basis voor de toelatingsregeling is te vinden in artikel 5:112 lid 4 BW, kort weergegeven als volgt: het Reglement van Splitsing kan een regeling inhouden omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van privé-gedeelten. Een zodanige regeling kan ook inhouden dat de Vergadering van Eigenaars bevoegd is een appartementseigenaar of degene die zijn rechten uitoefent, om nader in het reglement aangegeven gewichtige redenen het gebruik van deze gedeelten te ontzeggen. Het lijkt alsof deze bepaling alleen betrekking heeft op de bepalingen bij ontzegging van het gebruik van reeds in gebruik genomen privé-gedeelten en niet op de toelatingsregelingen, die worden toegepast alvorens een privé-gedeelte in gebruik mag worden genomen. Uit de Memorie van Toelichting van 1972 alsmede uit de literatuur daaromtrent blijkt evenwel, dat het wel de bedoeling van de wetgever is geweest om de op dat moment bestaande toelatingsregelingen onder deze bepaling te laten vallen. Artikel 5:112 lid 4 BW is derhalve in casu de basale regel.
In genoemd artikel 5:112 lid 4, waarvan de bewoordingen nagenoeg gelijk zijn aan het oude artikel 875f lid 4 BW, wordt dus gesproken van in het Reglement van Splitsing aangegeven gewichtige redenen. Zo ook het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 1995 (NJ 1996, 595 Duinroos): een toelatingsregeling kan slechts in het Splitsingsreglement zelf worden opgenomen.
De Generalklausel
Het is echter ondoenlijk om in het Splitsingsreglement alle mogelijke weigeringsgronden expliciet op te noemen; ook daar zijn de schrijvers het geheel over eens. Bovendien kan een Splitsingsreglement – op dit moment – slechts uiterst moeizaam worden gewijzigd en wordt het bijna onmogelijk om expliciet opgenomen bepalingen te wijzigen als gewijzigde maatschappelijke omstandigheden daartoe aanleiding geven. Dus kan in het Reglement van Splitsing slechts een algemene bepaling worden opgenomen, zoals bijvoorbeeld is geschied in het Modelreglement van de KNB. Al vanaf het Modelreglement 1953 is als Annex I het volgende artikel opgenomen:
“Weigering van de gegadigde zal slechts mogen plaatsvinden, indien naar redelijkheid en billijkheid van de overige bewoners niet mag worden verlangd dat zij de gegadigde in hun midden opnemen … “.
Een dergelijk artikel is met nagenoeg dezelfde bewoordingen vervolgens opgenomen in het Modelreglement KNB van 1973 en het Modelreglement KNB 1975 voor Service-flatgebouwen.
Vermeldenswaard is dan nog, dat vanaf 1987 in het Modelreglement KNB de toelatingsregeling niet meer als Annex maar als standaard in het reglement zelf is opgenomen, “omdat voor toelating van nieuwe bewoners toestemming van de algemene vergadering of het bestuur noodzakelijk is”.
Daarnaast is in het Modelreglement KNB van 1987 als artikel 29 lid 4 ingevoerd:
“Bij de toepassing van de in het vierde lid aangegeven norm zal het bestuur in het bijzonder acht slaan op de gezondheidstoestand en de solvabiliteit van de betrokkene”.
De hierboven weergegeven artikelen in de Modelreglementen van Splitsing van de KNB 1953, 1972, 1975 en 1987 worden algemeen beschouwd als een zogenaamde Generalklausel.
Deze artikelen zijn dus in feite te beschouwen als een kapstokartikel; het mist nog de elementen c.q. normen, waar de bestuurder c.q. de Vergadering van Eigenaars en – soms – de Raad van Commissarissen in het bijzonder acht op moeten slaan bij de beoordeling, of een persoon tot de woongemeenschap moet worden toegelaten of niet. Dat kan voor iedere Vereniging van Eigenaars anders zijn. Het is daarom zeer aan te bevelen om aanvullende specifieke criteria in het Huishoudelijk Reglement en/of bijvoorbeeld in een afzonderlijke toelatingsregeling vast te leggen. Het zijn vervolgens dan deze specifieke criteria c.q. elementen en normen, die bij deze Vereniging van toepassing zijn.
Objectieve criteria en de subjectieve toets
De rechter kan vervolgens nagaan, of de Vergadering van Eigenaars op een redelijke grond heeft aangenomen, dat van de overige appartementseigenaren niet kan worden verwacht, dat zij de aspirantbewoner in hun midden zullen opnemen. De rechter moet derhalve niet nagaan of de Vergadering van Eigenaars in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen, maar of de reden die aan de beslissing van de Vergadering van Eigenaars tot weigering ten grondslag lag, redelijk is. De rechter moet met andere woorden nagaan of het in casu toepasselijke criterium c.q. de in het Huishoudelijk Reglement of anderszins vastgelegde weigeringsgrond (en niet de beslissing van de Vergadering dat in redelijkheid en billijkheid niet van de bewoners mag worden gevergd dat zij de gegadigde in hun midden opnemen) objectief gezien redelijk is. Zo ja, dan kan hij daarna nagaan of deze weigeringsgrond subjectief, dat wil zeggen in het concrete geval ook redelijk is. Als de weigeringsgrond in objectieve zin niet redelijk is, is er geen gewichtige reden tot weigering zoals vereist op grond van artikel 5:112 lid 4 BW. Als de weigeringsgrond in objectieve zin wèl redelijk is, kan in redelijkheid niet van de overige bewoners worden gevergd dat zij de gegadigde in hun midden opnemen en is er derhalve sprake van een gewichtige reden.
Als de overige bewoners menen dat in redelijkheid en billijkheid niet van hen kan worden gevergd dat zij een gegadigde in hun midden opnemen, betekent dit immers nog niet dat zij dat op een redelijke grond menen. Bij de objectieve toets moet de rechter nagaan of de weigeringsreden er toe leidt, dat de weigering zelf een geoorloofde oorzaak mist. Zo ja, dan is de weigeringsgrond niet redelijk. Bij deze toetsing komen aan de orde strijd met de wet, strijd met de openbare orde of strijd met de goede zeden. De rechter kan tevens in dat kader aan de grondrechten toetsen, voor zover er natuurlijk grondrechten in het geding zijn. Anders gezegd: als er geen grondrechten in het geding zijn en er evenmin op andere gronden sprake is van strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden, is er geen sprake van een ongeoorloofde oorzaak. De weigeringsgrond is dan in beginsel geldig.
De doelmatigheidstoets
Ongeveer 20 jaar geleden is er in de literatuur betrekkelijk veel geschreven over de doelmatigheidstoets, en wel nadat het onderzoek met betrekking tot de vraag of het doel van de ontzegging op zichzelf gerechtvaardigd is, is afgerond. Oorzaak van die discussie was een vonnis van de kantonrechter te Tilburg van 18 september 1980. Conclusie van die schrijvers was, dat inderdaad de rechter kan nagaan of de reden die men hanteert om mensen de toestemming tot ingebruikneming te weigeren, geschikt is om het doel dat men nastreeft te verwezenlijken. Daarbij werd met name gedacht aan de leeftijdsgrens, die is bedoeld om mensen die te zeer verzorgingsbehoeftig zijn, uit de gemeenschap van appartementseigenaren te weren. Aangezien evenwel leeftijd geen geschikte graadmeter is om de mate van verzorgingsbehoefte te meten, beantwoordt de reden van weigering (te hoge leeftijd) niet aan het doel (gemeenschap van gezonde en niet verzorgingsbehoeftige mensen). Daarom wordt sedertdien aangenomen, dat een weigering op grond van een reden die de doelmatigheidstoets niet doorstaat, onredelijk is. Strakke leeftijdsgrenzen doorstaan derhalve de objectieve toets van doelmatigheid niet.
Blijft uiteraard tenslotte de verplichting om na te gaan, of in het concrete geval een weigering door het bestuur en/of een Raad van Commissarissen c.q. – in beroep – door de Vergadering van Eigenaars in subjectieve zin ook op een redelijke grond berust. Daarbij dienen dan de voornoemde objectieve toelatingscriteria als een referentiekader voor de subjectiverende rechter te worden gehanteerd. Zolang aldus het besluit gebaseerd is op de objectief akkoord bevonden toelatingscriteria, zoals in het Huishoudelijk Reglement en anderszins geformuleerd, blijft slechts de vraag, of bij subjectivering van de zaak het inroepen van bepaalde feiten en omstandigheden als redenen tot weigering niet in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid, bijvoorbeeld omdat er sprake is van willekeur op de vraag of in casu de onderhavige afwijzing door het bestuur en/of een Raad van Commissarissen inderdaad subjectief gezien in redelijkheid en billijkheid genomen had mogen worden.
Conclusie:
Ballotage c.q. het instellen van een toelatingsregeling is dus bij serviceflats alleszins mogelijk en ook zeker gebruikelijk. Daarvoor biedt artikel 5:112 lid 4 BW voldoende basis. De in de Modelreglementen van Splitsing van de KNB opgenomen ballotage-artikelen dienen evenwel niet meer en niet minder als zogenaamde kapstokartikelen te worden beschouwd. Het is daarom belangrijk, dat de objectieve criteria, waar de specifieke Vereniging een beroep op wenst te doen, in een Huishoudelijk Reglement of in een afzonderlijke toelatingsregeling worden vastgelegd. De rechter heeft de mogelijkheid die objectieve criteria te beoordelen tegen het licht van strijd met de wet of bijvoorbeeld strijd met de openbare orde of de goede zeden. Evenzeer dienen die objectieve criteria de doelmatigheidstoets te doorstaan. Daarnaast kan de rechter uiteraard nagaan, of in een specifiek geval door de Vereniging op de juiste wijze c.q. in redelijkheid en billijkheid de objectieve criteria zijn toegepast.
