Inleiding
Indien de koper van een onroerende zaak na de levering een gebrek aan die onroerende zaak constateert, zal hij in veel gevallen de schade vanwege het ontdekte gebrek op zijn verkoper willen verhalen of eventueel de koop ongedaan willen maken. De koper kan in dat geval aan zijn in te stellen vordering ten grondslag leggen dat sprake is van non-conformiteit. Artikel 7:17 lid 1 BW geeft immers aan dat de geleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Onder omstandigheden kan de koper ook een beroep doen op de dwalingsregeling van artikel 6:228 BW. In geval van dwaling beantwoordt de onroerende zaak wel aan de overeenkomst, zij het, dat de koper niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gecontracteerd indien hij niet had gedwaald.(1) Bij zowel een vordering op grond van non-conformiteit als op grond van dwaling speelt vaak de weging tussen enerzijds de mededelingsplicht van de verkoper en anderzijds de onderzoeksplicht van de koper een belangrijke rol. In de literatuur zijn de meningen verdeeld. Sommige schrijvers zijn van mening dat de weging tussen mededelingsplicht en onderzoeksplicht bij een wegens nonconformiteit ingestelde vordering anders uitvalt dan wanneer de weging plaatsvindt in het kader van een beroep op dwaling.(2) Daarentegen wordt in de literatuur, bij de vragen welk onderzoek van de koper in geval van nonconformiteit mag worden verwacht en welke mededelingen omtrent de deugdelijkheid van de onroerende zaak van de verkoper mogen worden verwacht, ook uitgegaan van de regels van mededelings- en onderzoeksplichten zoals die bij het leerstuk der dwaling zijn ontwikkeld.(3) In dit artikel wordt ingegaan op de verschillende opvattingen bij de weging van mededelings- en onderzoeksplicht bij dwaling en non-conformiteit. Daarnaast wordt ingegaan op (recente) jurisprudentie waar de samenhang tussen dwaling en non-conformiteit zichtbaar wordt.(4)
Wettelijk kader
Non-conformiteit
Artikel 7:17 lid 2 BW bepaalt dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Uit de geformuleerde woorden ‘en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen’ volgt dat op de koper soms een onderzoeksplicht zal rusten teneinde te bezien of de onroerende zaak wel voor het normale gebruik geschikt is.(5) De onderzoeksplicht van de koper ligt naar de mening van Hijma – weliswaar in mindere mate – ook besloten in de eerste volzin van artikel 7:17 lid 2 BW.(6) Het gaat er immers niet alleen om wat de koper daadwerkelijk van de overeenkomst heeft verwacht, maar ook om wat hij, alle omstandigheden in aanmerking genomen, heeft mogen verwachten. Daarentegen vloeit de mededelingsplicht van de verkoper naar de mening van Bongard en Van Wechem niet rechtstreeks uit artikel 7:17 BW voort.(7) Deze mededelingsplicht zou wel uit de redelijkheid en billijkheid kunnen voortvloeien.(8)
Dwaling
Op de voet van artikel 6:228 lid 1 BW komt de onder invloed van dwaling aangegane overeenkomst in drie wettelijk opgesomde gevallen voor vernietiging in aanmerking. Vast moet staan dat hetzij de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, hetzij dat de wederpartij hem had behoren in te lichten, hetzij dat de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan. Ook bij een beroep op dwaling spelen de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper dus een rol.
Wat zijn dan de verschillen wanneer een vordering wordt ingesteld op grond van non-conformiteit dan wel op grond van dwaling? Wanneer wordt vastgesteld dat de geleverde onroerende zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt – en dus sprake is van non-conformiteit – kan de koper verschillende acties tegen zijn verkoper instellen, zoals bijvoorbeeld het vorderen van schadevergoeding mits de tekortkoming/non-conformiteit aan de verkoper kan worden toegerekend, herstel of (gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomst. Indien de vordering echter wordt gebaseerd op dwaling, dan zijn daaraan andere rechtsgevolgen verbonden. De onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst is vernietigbaar. Een succesvol beroep op dwaling brengt echter op voorhand nog niet mee dat de verkoper schadeplichtig is.
Verschillende opvattingen uit de literatuur
Hijma is geneigd de vraag of de grens voor de toepassing van artikel 7:17 BW en voor die van artikel 6:228 BW precies op dezelfde plaats ligt, ontkennend te beantwoorden.(9) Naar zijn oordeel vormt het verschil in rechtsgevolgen een belangrijke overweging. Zo heeft de koper op grond van non-conformiteit de mogelijkheden om herstel of vervanging te vragen, en is de koper in de regel aansprakelijk tot vergoeding van het positieve contractsbelang. Bij dwaling zijn de rechtsgevolgen minder ingrijpend en kleiner in aantal: vernietiging van de overeenkomst en schadevergoeding alleen als sprake is van een onrechtmatige daad, en slechts ter grootte van het negatief belang. Het aannemen van een mededelingsplicht is in geval van non-conformiteit dus belastender dan bij de dwaling, aldus Hijma.(10)
Volgens Tjittes is ontbinding of vernietiging wat de hier aan de orde zijnde rechtsgevolgen betreft lood om oud ijzer.(11) Hij merkt over het verschil in de omvang van de schadevergoeding op dat volgens sommige schrijvers ook het positieve contractsbelang bij vernietiging wegens dwaling in aanmerking genomen moet worden. In dat geval bestaat er geen verschil in rechtsgevolgen bij dwaling of non-conformiteit en ligt het voor de hand dat het ontstaan en de omvang van de mededelings- en onderzoeksplichten bij dwaling en non-conformiteit aan dezelfde regels zijn onderworpen. Ook indien men er in geval van dwaling vanuit gaat dat bij vernietiging van de overeenkomst alleen het negatieve contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt, kan het onderscheid volgens Tjittes marginaal zijn. Indien de vernietigde overeenkomst niet zou zijn gesloten en de dwalende aannemelijk weet te maken dat hij een vergelijkbare overeenkomst met een derde zou hebben gesloten, kan deze vorm van gederfde winst eventueel als negatief contractsbelang van de wel gesloten overeenkomst aangemerkt worden.(12) Derhalve bestaat naar het oordeel van Tjittes tegen het onverkort toepassen van rechtsregels ten aanzien van de mededelings- en onderzoeksplicht bij dwaling in gevallen van non-conformiteit geen bezwaar. Ook Hartkamp lijkt, met een verwijzing naar het arrest HR 15 november 1985, NJ 1986, 213 (Stavenuiter/Ranton), geen bezwaar te hebben tegen het onverkort toepassen van de regels ten aanzien van de mededelings- en onderzoeksplicht bij dwaling in gevallen van non-conformiteit.(13)
Dammingh stelt dat niet goed valt in te zien dat de weging van de mededelingsplicht en onderzoeksplicht zou kunnen worden beïnvloed door de (aard) van de ingestelde rechtsvordering en/of de daaraan verbonden rechtsgevolgen.(14) Volgens hem is de weging in beide situaties identiek. Aanknopingspunten voor de stelling dat de weging van mededelings- en onderzoeksplichten bij een beroep op dwaling anders behoort uit te vallen dan bij een beroep op non-conformiteit ontbreken zowel in de tekst van artikel 6:228 BW als in de tekst van artikel 7:17 BW, aldus Dammingh.(15)
Volgens Nieuwenhuis kan in de tekst van artikel 7:17 BW wel een aanknopingspunt worden gevonden om bij non-conformiteit anders te oordelen dan bij dwaling. En wel in tegengestelde zin: de onderzoeksplicht van de koper prevaleert.(16) Naar aanleiding van een aantal in het kader van dwaling gewezen arresten van de Hoge Raad is in de literatuur geconcludeerd dat de mededelingsplicht van de verkoper in beginsel prevaleert boven de onderzoeksplicht van de koper.(17) Deze regel houdt in dat de verkoper zich er in het algemeen niet op kan beroepen dat de koper onvoldoende onderzoek heeft gedaan, indien hij zelf inlichtingen had behoren te geven. Nieuwenhuis stelt dat de tekst van artikel 7:17 BW echter lijkt te suggereren dat van non-conformiteit slechts sprake kan zijn, indien eigenschappen ontbreken wier aanwezigheid de koper niet behoefde te betwijfelen. Volgens Nieuwenhuis is aan die voorwaarde niet voldaan als de koper heeft nagelaten een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek in te stellen. Ondanks het in de tekst van artikel 7:17 BW hiervoor beschreven aanknopingspunt verdient het volgens Nieuwenhuis de voorkeur dat de weging bij non-conformiteit niet anders behoort uit te vallen dan bij dwaling. Zijns inziens kan verdedigd worden dat redelijkheid en billijkheid bij non-conformiteit dezelfde weg wijzen als bij dwaling.
Klik stelt dat ten aanzien van (de verhouding tussen) mededelingsplicht en onderzoeksplicht bij non-conformiteit en dwaling het gevaar van discrepanties niet moet worden onderschat. Hij koppelt de onderzoeksplicht en mededelingsplicht, die bij non-conformiteit een rol spelen, aan het begrip ‘normaal gebruik’ uit artikel 7:17 BW.(18) Naar zijn mening kan de geschiktheid voor normaal gebruik bij conformiteit worden beschouwd als een gegeven ‘waarop men mag afgaan’, als een impliciete mededeling. Voor zover de zaak niet geschikt is voor normaal gebruik, heeft de verkoper dan niet voldaan aan zijn mededelingsplicht, aldus Klik.
Ook Van Wechem meent dat de regels ten aanzien van de mededelingsplicht bij dwaling zich niet onverkort laten toepassen in gevallen van non-conformiteit omdat het toetsmoment en de meetnorm bij dwaling en non-conformiteit op het eerste gezicht lijken te verschillen.(19) In beginsel is het startpunt van de vaststelling bij dwaling gelegen in het subjectieve gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper en hetgeen de verkoper redelijkerwijs bij die koper zou hebben moeten mededelen in het licht van artikel 6:228 lid 1 onder b BW. Bij dwaling gaat het er immers om wat de verkoper had moeten meedelen ter zake van een juiste voorstelling van zaken. Bij de conformiteitsvraag lijkt het volgens Van Wechem dat het uitgangspunt van een dispuut veelal de ogenschijnlijk meer objectief vast te stellen eigenschappen van de zaak betreft. Volgens Van Wechem ligt het een-op-een transponeren van de normering van de in het dwalingsleerstuk ontwikkelde rechtspraak niet zo voor de hand.
Samenhang dwaling en non-conformiteit in de jurisprudentie
In de jurisprudentie wordt het verband tussen dwaling en non-conformiteit duidelijk.(20) In de hierna – kort – te bespreken arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bepaalde, bij het dwalingsleerstuk ontwikkelde regels van mededelings- en onderzoeksplichten onverkort kunnen worden toegepast bij een op grond van non-conformiteit ingestelde vordering.
HR 25 mei 2007, LJN: BA 2012 (Zwin Brothers/Van der Zande) In deze zaak hebben koper en verkoper een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een perceel waarop zich een woonhuis bevindt en ook bedrijfsruimten (warenhuis en kas) met daarin een verwarmings-, water-, regenleiding- en lichtinstallatie en een perceel tuingrond. De koper stelt dat het geleverde niet de eigenschappen bezit die hij op grond van de overeenkomst en de mededeling van de verkoper tijdens de bezichtiging van de zaak mocht verwachten. De kern in deze zaak is of voor een professionele koper van apparatuur en installaties de ‘plicht’ om voorafgaande aan de koop de goederen te onderzoeken is komen te vervallen vanwege een mededeling van de verkoper bij een bezichtiging dat de apparatuur en installaties goed functioneren.
Bij de beoordeling over de verhouding tussen de onderzoeksplicht van de koper en een mededeling van de verkoper ter zake van het verkochte meer in het algemeen merkt de Hoge Raad onder rechtsoverweging 3.4 op dat een in verband met een beroep op dwaling in HR 19 september 2003, NJ 2005, 234, m.nt. JH geformuleerde regel in aanmerking komt voor overeenkomstige toepassing bij een beroep van de koper op nonconformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW.
HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen) De directe aanleiding voor het schrijven van dit artikel is een vrij recent door de Hoge Raad gewezen arrest tussen verkoper gemeente Kampen en koper Van Dalfsen van een uit circa 1500 daterend pand.(21) Van Dalfsen heeft het onderhavige pand gekocht met als doel daarin een restaurant te exploiteren. Het centrale geschilpunt in deze procedure is de vraag of het door Van Dalfsen gekochte pand de eigenschappen bezat die hij op grond van de met de gemeente gesloten koopovereenkomst mocht verwachten. Daarbij ging het er om of Van Dalfsen zich met succes kon beroepen op artikel 7:17 BW, nu de eerste verdiepingsvloer van het pand niet geschikt was voor het gebruik dat Van Dalfsen daarvan wilde maken, namelijk feestzaal als onderdeel van het restaurant.
Nadat Van Dalfsen heeft geweigerd mee te werken aan de eigendomsoverdracht van het pand, heeft de gemeente een vordering tot nakoming bij de rechtbank ingesteld. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vordering van de gemeente tot nakoming afgewezen, kort gezegd, omdat de gemeente wist, althans had moeten weten dat het pand niet geschikt was voor het door Van Dalfsen voorgenomen gebruik van het pand als restaurant, en heeft nagelaten Van Dalfsen daaromtrent mededelingen te doen. Van Dalfsen heeft in reconventie op grond van non-conformiteit ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd en veroordeling van de gemeente tot schadevergoeding. De rechtbank heeft de vordering tot ontbinding toegewezen, maar die tot vergoeding van schade afgewezen.
In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat van non-conformiteit geen sprake is en dat de gemeente niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zodat er voor Van Dalfsen geen reden was de afname van het pand te weigeren en de koopovereenkomst te ontbinden. In cassatie klaagt Van Dalfsen er onder meer over dat het hof de verhouding tussen de op de Gemeente als verkoper rustende mededelingsverplichting en de op Van Dalfsen als koper rustende onderzoeksplicht heeft miskend door te oordelen dat op Van Dalfsen een bijzondere onderzoeksplicht rustte ter zake van de belastbaarheid van de vloer van de eerste verdieping, hoewel het hof ook van oordeel was dat de gemeente de sterkteberekening uit 1991 aan Van Dalfsen kenbaar had moeten maken.
Onder rechtsoverweging 3.4.2 oordeelt de Hoge Raad over deze klacht als volgt:
3.4.2 Deze klacht faalt. Op zichzelf is juist het aan de klacht ten grondslag liggende uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (vgl. voor een geval van dwaling onder meer HR 19 januari 2007, nr. C05/297, NJ 2007, 63).
Conclusie
Ondanks de verdeeldheid in de literatuur lijkt de Hoge Raad – in ieder geval in de hierboven besproken arresten – een aantal in het kader van dwaling ontwikkelde regels over de weging van mededelings- en onderzoeksplichten onverkort toe te passen in gevallen waarbij de vordering wordt gebaseerd op non-conformiteit. Aangezien de Hoge Raad er in beide arresten uitdrukkelijk op wijst dat het gaat om de toepassing van in het kader van dwaling ontwikkelde regels, lijkt sprake van een bewuste keuze door die regels ook onverkort toe te passen in gevallen waarbij de vordering wordt gebaseerd op non-conformiteit.
Voor nadere informatie over dit onderwerp: mr. Roy Besselink.
1: Parl. Gesch. Boek 7 (1991), p. 150-151.
2: Asser/Hijma 5-I (2007), nr. 340, p. 319-320. Zie ook bijv.: T.H.M. Van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling?, WPNR 2009/6790, p. 222 e.v.; T.H.M. Van Wechem, De verhouding tussen mededelings- en informatieplichten, de betekenis van contractuele afspraken en de rol van artikel 7:17 BW hierbij, en kan een beroep op dwaling contractueel worden uitgesloten?, Contracteren 2008/1, p. 20-21; en M.P. Bongard en T.H.M. van Wechem, Mededelingen van de verkoper en het leerstuk van de conformiteit, NTBR 1995/5, p. 115 e.v.
3: Zie bijv. P. Klik, Conformiteit bij koop (diss.), Deventer 2008, p. 34 e.v.; J.J. Dammingh, De mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper, WPNR 1998/6327, p. 567-571; R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen (diss.), Deventer 1994, p. 176-177; en A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase (diss.), Deventer 1992, p. 175-176.
4: Vgl. P. Klik, Conformiteit bij koop (diss.), Deventer 2008, p. 34.
5: MvA II, Parl. Gesch. Boek 7 (1991), p. 125; en Asser/Hijma 5-I (2007), nr. 346, p. 325.
6: Asser/Hijma 5-I (2007), nr. 337, p. 316.
7: M.P. Bongard en T.H.M. van Wechem, Mededelingen van de verkoper en het leerstuk van de conformiteit, NTBR 1995/5, p. 115-118. Zie ook: T.H.M. Van Wechem, De verhouding tussen mededelings- en informatieplichten, de betekenis van contractuele afspraken en de rol van artikel 7:17 BW hierbij, en kan een beroep op dwaling contractueel worden uitgesloten?, Contracteren 2008/1, p. 19-20.
8: Vgl. T.H.M. Van Wechem, De verhouding tussen mededelings- en informatieplichten, de betekenis van contractuele afspraken en de rol van artikel 7:17 BW hierbij, en kan een beroep op dwaling contractueel worden uitgesloten?, Contracteren 2008/1, p. 20.
9: Asser/Hijma 5-I (2007), nr. 340, p. 319-320.
10: Zie J. Hijma in zijn noot (nr. 9) bij HR 21-12-1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof).
11: Zie R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen (diss.), Deventer 1994, p. 176-177.
12: Vgl. Asser/Hartkamp 4-II (2005), nr. 487, p. 514.
13: Zie A-G Hartkamp in zijn conclusie (nr. 8) bij HR 21-12-1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof).
14: J.J. Dammingh, De mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper, WPNR 1998/6327, p. 567-571.
15: J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken (diss.), Deventer 2002, p. 226-227.
16: J.H. Nieuwenhuis, Wat mogen koper en verkoper van elkaar verwachten?, WPNR 1998/6304, p. 156.
17: HR 30-11-1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel); HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (L.E. Beheermaatschappij/Stijnman); A-G Langemeijer punt 2.8 van zijn conclusie voor HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck c.s.); A-G Hartkamp punt 6 van zijn conclusie voor HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof); HR 4 december 1987, NJ 1988, 345 (Willart/Snijders); en HR 7 december 1984, NJ 1985, 771 (Türk/Van den Berg).
18: Vgl. P. Klik, Conformiteit bij koop (diss.), Deventer 2008, p. 35.
19: T.H.M. Van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling?, WPNR 2009/6790, p. 222; T.H.M. Van Wechem, De verhouding tussen mededelings- en informatieplichten, de betekenis van contractuele afspraken en de rol van artikel 7:17 BW hierbij, en kan een beroep op dwaling contractueel worden uitgesloten?, Contracteren 2008/1, p. 20; en M.P. Bongard en T.H.M. van Wechem, Mededelingen van de verkoper en het leerstuk van de conformiteit, NTBR 1995/5, p. 115 e.v.
20: P. Klik, Conformiteit bij koop (diss.), Deventer 2008, p. 34.
21: Zie over dit arrest ook: J.J. Hoekstra en G.A. van der Veen, Jurisprudentie aansprakelijkheden bodemverontreiniging 2005-2008, Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2009/1, p. 26-27.
